La legge 219/2012
La legislazione Italiana dopo aver ribadito la centralità dell'ascolto del minore nei procedimenti che lo riguardano (legge 54/2006) è tornata recentemente sull'argomento inserendo nella legge 219/2012 una disposizione che prevede il diritto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano.
L'ascolto del minore rappresenta quindi un vero e proprio diritto del minore. Le legge sull'affidamento condiviso prevede che per l'ascolto dei minori infra-dodicenni debba essere valutata la loro capacità di discernimento intesa come “capacità di elaborare autonomamente concetti ed idee, di avere opinioni proprie e di comprendere gli eventi, e prendere decisioni autonome” . Il minore ultra-dodicenne deve invece essere ascoltato in tutti i procedimenti che lo riguardano direttamente. Nel caso in cui il magistrato ometta di ascoltare il minore che ha compiuto i dodici anni senza indicare nel provvedimento i motivi specifici in base ai quali non ha ritenuto di ascoltare il minore il provvedimento sarebbe viziato.
Nel caso in cui il mancato ascolto del minore ultra-dodicenne sia opportunamente motivato si ritiene che la sentenza o il provvedimento non siano affetti da nullità ma la mancata motivazione dell'omesso ascolto può diventare motivo di reclamo ove la parte alleghi che mancando questo elemento di cognizione e di valutazione, il giudice non abbia ben calibrato il provvedimento di affidamento.
L'ascolto può essere diretto o indiretto. Per ascolto diretto si intende l’audizione da parte del giudice in udienza, eventualmente, anche con l’assistenza di un ausiliario esperto. Per ascolto indiretto si intende l’ascolto delegato totalmente ad un ausiliario (così come avviene nella consulenza tecnica d’ufficio).
Difensori presenti durante l’audizione
Per non essendo un mezzo di prova ritengo che privare i difensori delle parti della possibilità di assistere all'audizione del minore rappresenti una violazione del principio del contraddittorio. Infatti se è vero che il procedimento spiega i suoi effetti anche nei confronti del minore (che è anche parte del processo) è pur vero che le parti sostanziali e processuali del procedimento sono anche i genitori e in un ottica di bilanciamento degli interessi, dovrà essere garantito comunque il principio di difesa delle parti ed il contraddittorio, principio processuale ed essenziale poiché il compimento di qualunque atto processuale non può essere sottratto ai principi propri del giusto processo. Eventuali contestazioni riferite al modus operandi dei soggetti che conducono l'audizione possono trovare spazio solo ove i difensori vengano ammessi all'audizione e nella misura in cui si proceda alla videoregistrazione dell'audizione e/o alla verbalizzazione integrale della stessa.
Anche se l'audizione non può in alcun modo essere considerata un mezzo di prova essa contribuisce spesso in modo rilevante a determinare il convincimento del giudice spiegando i suoi effetti sui diritti del minore ma anche su quelli delle parti in causa. Alcuni sostengono che la presenza dei difensori sarebbe inutile in quanto questi non sono in possesso delle competenze tecniche di natura psicologica per poter contestare nel merito le modalità di svolgimento dell'audizione. Ma, tale obbiezione cade ove si consideri che così come l'audizione può essere condotta da un magistrato ordinario che, certamente, non possiede le relative competenze tecniche di natura psicologica così si dovrebbe garantire a coloro i quali si trovano dall'altro “lato della scrivania” di poter replicare, obbiettare ed eventualmente contestare. Altrimenti, si rischia di creare uno spazio alternativo alla consulenza tecnica di ufficio nel quale i giudici possono agevolmente escludere la presenza “disturbante” dei difensori delle parti.
Il conflitto di interessi con i genitori
Problema diverso è invece quello del potenziale conflitto di interessi che spesso esiste tra i genitori in causa ed il minore. In tali casi è opportuna la nomina di un curatore speciale e difensore del minore il quale dovrebbe avere la possibilità di poter partecipare all'audizione per gli stessi motivi sopra esposti.
L'esclusione dei difensori dall'audizione dovrà, quanto meno, trovare la sua fonte in un provvedimento di esclusione motivato dalle ragioni di tutela dell'interesse del minore senza che il “supremo interesse del minore” debba diventare una facile scappatoia e una generica scorciatoia per impedire ai difensori di esercitare nel modo più corretto il loro patrocinio.
La Ctu
L'ascolto può avvenire anche nell'ambito della consulenza tecnica di ufficio come parte di questa. Tale forma di audizione a volte si aggiunge all'audizione condotta dal giudice o dall'ausiliario al di fuori della CTU.
Nel caso di audizione nel corso di consulenza di ufficio, il CTU concorderà i tempi e la metodologia con i consulenti tecnici di parte. È necessario che di ogni seduta peritale venga redatto un verbale. Nel contesto della Consulenza Tecnica di Ufficio vengono valutate anche le competenze genitoriali, per cui l’ascolto del figlio minore viene inserito in un processo di valutazione più ampio e complesso che prevede la valutazione delle capacità dei genitori, l'osservazione del rapporto genitore - figlio l'indagine ambientale e la somministrazione di test specifici.
L'ascolto del minore nell'ambito della CTU coinvolge, ovviamente, anche i minori infra-dodicenni ed è contemplato qualora il minore abbia compiuto almeno i cinque anni d’età. L’incontro è finalizzato ad esplorare i suoi desideri, bisogni e vissuti rispetto alla separazione dei genitori.
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